Claves para aprender a nadar en el mar revuelto de los delitos de odio

Cristina Ortega Giménez, Universidad Miguel Hernández

Decía el constitucionalista Gustavo Zagrebelsky que el investigador es como un nadador que avanza con la cabeza siempre en el agua, observando el fondo que es donde en teoría se encuentra su objeto de estudio. Sin embargo, de vez en cuando debe sacar la cabeza para respirar y no perder de vista los factores que le rodean y son imprescindibles para entender aquello que pretende analizar.

No cabe duda de que hoy en día el odio, que Plutarco definía acertadamente como “una tendencia a aprovechar todas las ocasiones para perjudicar a los demás”, es un fenómeno en expansión. Recordemos las palabras de António Guterres, secretario general de la ONU: “Vivimos en un tsunami de odio”.

Adentrarse en la forma más severa que nuestros políticos han adoptado para frenarlo –su regulación penal a través de los delitos de odio– se asemeja a sumergirse en un océano sin fin, en el que la orilla, que podría ser la sociedad a la que deberíamos dedicar nuestras investigaciones, cada vez queda más alejada.

Por ello, para todo aquel que desee aproximarse a esta clase de delitos, permítanme que les comparta las primeras “brazadas” que me han servido, como nadadora, para aprender a nadar en este mar tan complejo como apasionante:

1. Definición. A pesar de la ingente cantidad de preceptos que en el Código Penal español se relacionan con el odio, la división más estricta y respetuosa con los estándares internacionales es la que proponen autores como Landa Gorostiza o Laurenzo Copello: los delitos de odio se definen como un tipo penal genérico que abarca infracciones motivadas por prejuicios contra una o varias personas por el hecho de pertenecer a un determinado grupo social.

   Dichas infracciones pueden llevarse a cabo mediante actos de odio (hate crimes), castigados en el artículo 22.4º CP que agrava la responsabilidad criminal de aquel que cometa cualquier tipo de delito en base a motivos racistas o discriminatorios; o a través del uso de las palabras (hate speech), tipificadas en el artículo 510 CP, que castiga aquellas acciones que fomentan, promocionan o incitan públicamente al odio contra un grupo por razón de su pertenencia a este.

   Por último, quedarían fuera del ámbito penal lo que podríamos denominar como “discursos odiosos”, referidos a aquellas expresiones ofensivas y rechazables por cualquiera con un mínimo de humanidad, pero que, al no suponer una incitación al odio contra un grupo protegido por la norma, permanecerían bajo el amparo de la libertad de expresión.

2. Víctimas. No todas las personas forman parte de los colectivos amparados por la regulación penal de los delitos de odio, sino que esta se refiere, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a “grupos desprotegidos que han padecido un historial de opresión o desigualdad” por razón de su etnia, ideología, orientación sexual, etc.

   Además, los arts. 22.4º y 510 CP diferencian entre los colectivos objeto de tutela. A modo de ejemplo, el primero de ellos reconoce la discriminación por motivos de “edad” o de “aporofobia”, prejuicios ambos que quedan fuera del ámbito de actuación del art. 510; que, sin embargo, sí hace referencia a la “situación familiar” como razón discriminatoria.

   En base a esta estricta interpretación, es evidente que instituciones del Estado como la policía o la Casa Real no formarían parte de los grupos protegidos por los delitos de odio.

3. Odio y libertad de expresión. En la ardua tarea de juzgar el discurso de odio, los jueces han de realizar un examen previo para evitar posibles vulneraciones de la libertad de expresión. Y esto es así porque, como ha recordado el alto Tribunal Europeo, cuando la libertad de expresión se presenta a través de ideas que “hieren, ofenden y se oponen al orden establecido”, esta alcanza un valor superior, pues contribuye a “la construcción de una sociedad abierta, plural y tolerante con el diferente”.

   En este sentido, la Comisión Europea contra el Racismo y la Tolerancia (ECRI) propone la utilización del test de relevancia de riesgo: una prueba de umbral formada por seis parámetros que pueden ayudar a apreciar si la conducta enjuiciada alcanza la categoría de discurso de odio: (1) el contexto social y político del discurso, (2) la categoría del hablante, (3) la intención de incitar a la audiencia contra un grupo determinado, (4) el contenido y la forma del discurso, (5) la extensión de su difusión; y (6) la probabilidad de causar daño, incluso de manera inminente.

   Se sobreentiende, entonces, que no entraña el mismo riesgo que un líder político incite a la violencia contra la comunidad gitana en un mitin al que ha asistido un millón de personas, lo que podría constituir un ejemplo de discurso de odio punible, que apelar a la “necesidad” de fusilar a una parte de la población española en un chat de WhatsApp formado por unos ex militares retirados. En este último ejemplo, de notable repercusión, ni siquiera se aprecia un riesgo claro en contra de un grupo determinado.

4. Educación en derechos. La última “brazada” de esta travesía compartida recoge una cuestión de corte filosófico que planteaba convenientemente Benítez-Eyzaguirre: “Detrás de los delitos de odio se encuentra una sociedad inmadura, con escasa formación emocional, educación crítica y cultura cívica”.

   Este fondo del problema no se solucionará endureciendo las penas ni ampliando los casos en los que el Derecho penal debe intervenir. Si queremos generar un cambio de pensamiento en la sociedad, hemos de promocionar la educación en derechos.

   Este mecanismo permite a los ciudadanos (y a los poderes públicos) no solo conocer los derechos que les corresponden, sino comprender que su garantía es una lucha permanente que exige una actitud de vigilancia, de control, que va más allá del uso y disfrute de los mismos.

   La cuestión es cómo formar y mantener despierta esta disposición ciudadana (y política) que impediría que ciertos grupos abusasen de sus derechos en detrimento de los históricamente desfavorecidos. La propuesta parece clara: fortalecer los instrumentos para instaurar la cultura de los derechos.

   Desde las escuelas hasta las universidades se trata de una necesidad básica, pero también ha de ser una prioridad para la sociedad en su conjunto: tomarnos en serio nuestros derechos, aprender a actuar con y por ellos debe ser nuestro compromiso como ciudadanía. ¿O acaso existe escudo más efectivo contra la discriminación que una educación basada en la justicia, la humanidad y la igualdad?

Quizá esta última “brazada” debería ser la primera hacia la consecución de un ideal social que hace siglos ya defendían autores clásicos como Séneca. Hoy sus palabras retornan a nosotros como si fuesen las primeras olas que, como nadadores, hemos de afrontar:

“Solo aquellos que se han educado en igualdad pueden desterrar todo sentimiento de odio y sustituirlo por un profundo amor mutuo”.

Cristina Ortega Giménez, Profesora Asociada del Área de Derecho Constitucional, Universidad Miguel Hernández

Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.